El arbitraje en el sector farmacéutico

Introducción

Toda empresa debe afrontar en el día a día de su actividad no solo los aspectos inherentes a la creación y aumento de actividad industrial, como pueden ser I+D+I, marketing o fuerzas de ventas, entre otros, ya que, como derivada de estas dimensiones indudablemente creadoras de valor, es inevitable que a su vez surjan confrontaciones con otros agentes del mercado cuyos intereses, en ocasiones, no confluyen sino que, muy al contrario, se enfrentan y, por tanto, deben ser solventados en la forma más ágil y conveniente posible.

Esta labor implica realizar un ejercicio de la gestión del conflicto en el que participen las diferentes áreas ejecutivas y técnicas de la empresa, de modo conjunto y coordinado con la asesoría jurídica, interna o externa, de la entidad.

Para ello se muestra necesario contar con el conocimiento de los aspectos más esenciales de las cuatro herramientas principales de resolución de controversias – negociación, mediación, arbitraje y jurisdicción – con el fin de aportar en esta estrategia corporativa la visión y experiencia de cada profesional, desde su propia responsabilidad.

Negociación

Ante la manifestación de cualquier problema surgido con otra empresa, la solución más directa y proporcionada a la que acudir es la negociación directa con las personas responsables de aquella.

No obstante, y muy probablemente, los interlocutores hayan sido designados por ambas entidades para esta misión en función de su propia participación en la génesis del conflicto, lo cual implica en quienes concurren a la negociación una evidente carga subjetiva, vehemente con las posiciones del contrario y generosa con los errores propios, circunstancia esta que, en demasiadas ocasiones, llega a impedir la asunción de un acuerdo que ponga fin a la disputa, y que se suma a una muy común falta de preparación específica y profesional en las técnicas de negociación, entre las cuales sobresale la metodología propuesta por la Universidad de Harvard, plasmada por Ury, W;  Fisher, R; y Patton, B [[1]]

Mediación

Precisamente para tratar de superar el obstáculo que supone el enconamiento en que puede concluir una negociación entablada directamente por quienes experimentaron desde su origen la controversia, surge la figura de la mediación, en la que un tercero trata de facilitar el entendimiento mutuo de las partes, propiciando un escenario de entendimiento para que finalmente se genere una confianza suficiente como para que cristalice en un nuevo pacto que supere las diferencias hasta ese momento existentes.

La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles [[2]], adoptada como consecuencia de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles [^[3]], supone la creación de un marco regulatorio específico para el ejercicio de la mediación, destacando entre sus principios la voluntariedad, la confidencialidad, la interrupción de plazos de prescripción y caducidad, y la flexibilidad del proceso.

La administración de la mediación puede ser derivada bien a una institución, que a su vez designe al mediador, bien a un mediador en particular directamente.

La realidad es que la figura de la mediación no ha tenido a nivel empresarial la acogida que el legislador pretendía y, a nuestro parecer, la explicación a este hecho es bien sencilla, esto es, la aceptación del ejercicio de humildad que supone admitir que es posible alcanzar un acuerdo amistoso que ponga fin a una disputa, puesto que implícitamente ello supone reconocer que no se poseen las habilidades personales o profesionales para obtenerlo directamente mediante un proceso negociador, y de ahí la necesidad de contratar a una tercera parte, el mediador, que lo permita con su intervención conciliadora.

Lo anterior deja en un injusto segundo plano real a esta verdaderamente útil y recomendable herramienta de resolución de conflictos.

Jurisdicción

Prácticamente cualquier persona es sabedora directa o indirectamente del funcionamiento de Juzgados y Tribunales de Justicia, de modo que ni el esquema de un procedimiento ordinario  – demanda, contestación a la demanda, audiencia previa, vista de juicio, sentencia –, ni los diferentes órdenes jurisdiccionales – civil, mercantil, penal, contencioso-administrativo, laboral y militar – ni su organización jerárquica/funcional – primera instancia, audiencia provincial, tribunal superior de justicia, audiencia nacional, tribunal supremo y tribunal constitucional – se revelan extraños.

Tampoco son desconocidos del conocimiento popular los dos grandes problemas que lastran a la administración de justicia: la demora en su acción y la falta de mayor especialización de jueces y magistrados.

Si acudimos a las últimas estadísticas publicadas por el Consejo General del Poder Judicial, respecto del año judicial 2015 encontramos, a modo de ejemplo, que un pleito de naturaleza mercantil tardará una media de 41 meses en ser resuelto en primera instancia [[4]]. Si sumamos las sucesivas instancias derivadas de los previsibles recursos ejercitados por las partes, ese plazo aumenta significativamente.

A lo anterior, se suma la circunstancia ya apuntada anteriormente de la gran carga cuantitativa y cualitativa con la que se grava a los jueces y magistrados, y que trae causa en la escasa de especialización que se permite a estos, hasta tal punto que un Juzgado de primera instancia deberá normalmente decidir litis de muy diversa naturaleza, como pueden ser desahucios, divorcios, ejecuciones, exequatur, siniestros de aseguradoras, incapacidades, impagos o resoluciones contractuales, citando solo algunas de las múltiples posibilidades.

No cabe duda de que esta realidad genera desconfianza en las empresas respecto del uso de la jurisdicción como instrumento al que acudir para resolver sus conflictos con terceros.

Arbitraje

Si tuviéramos que simplificar al máximo la naturaleza del arbitraje, podemos acudir a un ejemplo poco ortodoxo, pero ilustrativo, consistente en asimilar el arbitraje a un juicio privado, de tal forma que la figura del Juzgado se asimila a la Corte Arbitral; la del Juez, al árbitro; la del juicio al procedimiento arbitral; y la sentencia, al laudo.

Debemos analizar el arbitraje desde el principio de libre autonomía de la libertad de las partes, vertebrador de cualquier Estado de Derecho, manifestado en la capacidad de las partes de escoger a cuál de los señalados métodos de resolución de conflicto desean acudir, de forma que en el caso de que las partes enfrentadas deseen someter su controversia al arbitraje de un tercero, queden vinculadas a futuro por dicha decisión, como no puede ser de otra manera, en virtud del artículo 1.256 del Real Decreto de 24 de julio de 1889, texto de la edición del Código Civil mandada publicar en cumplimiento de la Ley de 26 de mayo último [[5]]

Es necesario remarcar que no podrán ser sometidas a arbitraje cuestiones en las que exista un interés público subyacente, de orden público, como pueden ser conflictos de naturaleza penal, de familia o laboral, entre otros.

Llegados a este punto, debemos analizar ¿por qué consideramos especialmente útil el arbitraje en el sector farmacéutico?

Contamos con diferentes elementos que nos permiten asumir y expresar dicha recomendación:

Rapidez. El laudo que ponga fin a la litis deberá ser dictado en el plazo máximo de 6 meses, excepcionalmente prorrogados por otros 2, desde que sea contestada la demanda, pudiendo incurrir los árbitros en responsabilidad civil frente a las partes de ser superado dicho plazo.

Es primordial valorar económicamente la repercusión del tiempo que dura todo proceso en la empresa. Y es que ya sea desde la perspectiva del demandante, en el que una Sentencia judicial estimatoria, dictada 30 o 35 meses tras su demanda, puede resultar innecesaria, puesto que es posible que la empresa demandada haya devenido entretanto insolvente, o que la oportunidad de una acción haya desaparecido (por ejemplo, la obligación de cumplir con un contrato de suministro que permita cubrir los pedidos de los clientes)

Incluso desde el punto de vista del demandado, la demora del proceso le puede resultar muy perjudicial, puesto que muy probablemente, hasta que se resuelva el litigio, estará contabilizando en su ejercicio económico una provisión, negativa, por el importe reclamado, aspecto este que no solo distorsiona la imagen económica de la sociedad frente al accionista, sino también la propia eficacia de los profesionales partícipes de uno u otro modo en la gestión del conflicto. O, por acudir a otro ejemplo, en el caso de que sean adoptadas unas medidas cautelares en su contra, como puede ser la prohibición de vender un determinado medicamento, un laboratorio demandado puede llegar no solo a perder clientela, sino también incluso la autorización de comercialización del mismo, por efecto de la denominada sunset clause, o incluso llegar a responder de sanción administrativa pecuniaria por un posible desabastecimiento del mercado.

Especialización. Las partes pueden someterse bien a un árbitro concreto del que conozcan su trayectoria y conocimiento del sector farmacéutico, bien a una corte arbitral que cuente con un listado de árbitros con dicha experiencia, y de entre los cuales designar a quien deba arbitrar el asunto.

Centrando este aspecto en el sector farmacéutico, cuando una empresa somete a una corte de arbitraje un determinado asunto, se diluye el posible problema consistente en que quien deba decidir sobre el mismo no maneje con la debida precisión la diferencia entre un dossier de registro y la autorización de comercialización derivada del mismo, o entre un API y el medicamento final, la trazabilidad del producto, la logística directa o inversa, el cumplimiento de NCFs, la distribución y venta por mayoristas, o la correcta aplicación y efectos de la normativa de registros ante la AEMPS, entre otros muchos supuestos, de modo que, si bien el arbitraje no garantiza un laudo favorable a los intereses de la empresa, sí al menos supone un importante plus de especialización y, por tanto, de fiabilidad y previsibilidad respecto de la valoración de las pruebas presentadas por las partes y de su calificación jurídica y efectos.

En este año 2017, la Asociación Europea de Arbitraje ha creado una innovadora sección de práctica arbitral específica para el mercado farmacéutico y de la distribución, para administrar las controversias que le sean sometidas, y preestableciendo para su designación un listado de árbitros especialistas en este sector [[6]], potenciando así las ventajas propias de la especialización descritas en este apartado.

Confidencialidad. Al contrario de lo que sucede en la jurisdicción, las actuaciones arbitrales permanecen en la esfera de privacidad de las partes, de modo que se rebaja considerablemente el riesgo reputacional – que tanto preocupa en los departamentos de marketing – derivado de una reclamación.

Costes. Las partes deberán satisfacer los honorarios del árbitro, y los derechos de admisión y administración de la Corte arbitral. Ante la jurisdicción las empresas deben acudir no solamente defendidas por abogados en ejercicio, sino también representadas por procurador de los tribunales, siendo esta última figura innecesaria en el arbitraje, multiplicándose ambos conceptos en función del número de recursos e instancias del que las partes hagan uso  -apelación, casación, …-

Eficacia. El laudo que solvente la controversia, dictado por el Tribunal arbitral -siempre conformado en el número impar pactado por las partes-  no será susceptible de ser recurrido por las partes ante la jurisdicción, ya que esta solo velará mediante la denominada “acción de anulación” de que exista un efectivo sometimiento voluntario de las partes al arbitraje, de que hayan tenido una igualdad de trato y defensa durante el arbitraje, y de que los árbitros no hayan resuelto contrariamente al “orden público”. El ejercicio de la acción de anulación no suspenderá como norma general la ejecución del laudo.

Medidas cautelares. Incluso a pesar de la agilidad del proceso arbitral, las partes pueden tratar de proteger la utilidad del ulterior laudo instando en sede arbitral las medidas cautelares que considere, sometidas a criterio decisorio del árbitro correspondiente.

Flexibilidad. Las partes pueden pactar un proceso adecuado a su propia realidad, sirviendo a tal fin los reglamentos de las cortes arbitrales, pudiendo escoger que su disputa sea resuelta según el leal saber y entender del árbitro – arbitraje de equidad – o fundamentado en normas jurídicas – arbitraje de derecho. Si las partes pactan un arbitraje de equidad, no se requiere la condición de jurista para ejercer la labor de árbitro, pudiendo ser perfectamente un farmacéutico que no tenga interés en la litis quien resuelva el arbitraje, lo cual genera una nueva opción de negocio para estos profesionales, que se suma a la ya conocida labor pericial, en sede judicial o arbitral. Otros aspectos que las partes pueden acordar son el idioma en el que será conducido el arbitraje o la sede del mismo, con independencia del domicilio de aquellas, del árbitro o de la propia corte.

Vocación internacional. Existe una práctica arbitral mayoritaria cuando nos encontramos en comercio internacional, especialmente en el sector farmacéutico, ya que la flexibilidad de configuración del proceso que acabamos de apuntar se suma a que sean sus propios abogados habituales, que ya las conocen, quienes las puedan defender en sede arbitral, con independencia de cuál sea el país para su efectivo desarrollo, y todo ello bajo la garantía que supone que en todo caso sea un profesional de reconocido prestigio y experiencia en el sector farmacéutico y en arbitraje quien vaya a decidir la litis, lo cual adquiere aún mayor relevancia cuanto más importancia revista la misma para las empresas enfrentadas.

Para concluir, proponemos la siguiente cláusula arbitral, para insertar en los contratos, de acuerdo al criterio anteriormente expuesto:

“Toda controversia derivada de este contrato o convenio o que guarde relación con él –incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez, terminación, interpretación o ejecución-será resuelta definitivamente mediante arbitraje [de Derecho/equidad], administrado por la Asociación Europea de Arbitraje, de conformidad con su Reglamento de Arbitraje vigente a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje. El Tribunal Arbitral que se designe a tal efecto estará compuesto por [tres/ un único] árbitro[s] y el idioma del arbitraje será el [español/otro]. La sede del arbitraje será [ciudad + país]…”

Igualmente, las empresas del sector podrán someter sus diferencias a arbitraje una vez surgida la disputa, si bien la experiencia nos dicta que es más complicado que una vez manifestada la diferencia entre ambas entidades, estas convengan en dicho sometimiento.

El arbitraje mercantil está regulado en España por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje [[7]].

[1] Ury, W;  Fisher, R; y Patton, B. 1981: “Getting to Yes: Negotiating Agreement Without Giving in” Penguin Group.

[2] www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2012-9112

[3] www.boe.es/doue/2008/136/L00003-00008.pdf

[4] http://www.expansion.com/juridico/actualidad-tendencias/2016/05/20/5739e8d0468aeb26418b4603.html

[5] www.boe.es/buscar/pdf/1889/BOE-A-1889-4763-consolidado.pdf

[6] www.asociacioneuropeadearbitraje.org/Es/index.php/es/arbitraje/2015-04-21-15-12-00/farma-y-distribucion

[7] www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2003-23646

Jaime Enrique Cuevas Martínez. Socio Director de Cuevas Abogados.

Artículo publicado en Pharmatech.

El Arbitraje en el sector farmacéutico