María Cerón Zapata. Abogada asociada de Cuevas Abogados.
Hasta la aprobación de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la cual se reforma el Código Penal, no existía ningún precepto que tipificara expresamente las situaciones de acoso persecutorio o stalking, como un delito con sustantividad propia. España, a diferencia de otros Estados vecinos, se había mostrado en un primer momento reticente a criminalizar expresamente esta tipología delictiva. Sin embargo, al igual que ha ocurrido con la legislación comparada, también hemos heredado la dificultad de definir las conductas a las que hace referencia el acecho o acoso.
Esta introducción novedosa del mismo se hizo, en nuestro país, como modalidad del delito de coacciones, entre los delitos contra la libertad, en un nuevo artículo 172 ter.
Este delito autónomo, comprende aquellas conductas que hasta la reforma quedaban subsumidas en otros tipos penales, lo cual generaba un considerable vacío legal. De conformidad con el citado precepto:
«1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana: 1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física. 2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas. 3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella. 4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
Si se trata de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del art. 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículO.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de acoso.
4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal».
Este “nuevo” delito de acoso ha sido definido, con mayor o menor suerte, como aquellas conductas, que lesionan gravemente la libertad y el sentimiento de seguridad de la víctima. Una fórmula excesivamente abierta que hace necesario la delimitación jurisprudencial de su contenido, los “linderos de la tipicidad”, como reconoce la propia jurisprudencia, son difusos en muchos casos.
Se trata de aquellos supuestos en los que sin que se realice el anuncio expreso de causar un mal, como ocurre con el delito de amenazas; ni se llegue a emplear violencia o intimidación, como en las coacciones, se coarte la libertad y el sentimiento de seguridad de la víctima. Por tanto, como podemos observar, la conducta tipificada como acoso ha sido definida de forma negativa, como un tipo subsidiario aplicable en aquellos supuestos en los que no queda claro, si nos encontramos ante, o bien, de un delito de coacciones, o bien de amenazas. Empleando los términos adoptados por la jurisprudencia, se configura como “un tipo mixto alternativo”.
Estamos en presencia de un delito pluriofensivo dónde el bien jurídico principalmente afectado es la libertad de obrar, aunque también pueden verse afectados otros bienes jurídicos, como el honor, la integridad moral o la intimidad, y de acuerdo con la Exposición de Motivos, se protege asimismo el bien jurídico de la seguridad. Esto es, el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal. No obstante, sólo son punibles las conductas que limiten la libertad de obrar de la víctima, sin que el mero sentimiento de temor o molestia adquiriera relevancia penal.
Precisamente, trayendo a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 3 de diciembre de 2015 «se sanciona esa suma de conductas aparentemente menores o simplemente molestas pero que en realidad conforman un todo que perturba la seguridad de quien las padece».
Si nos fijamos en el artículo 172 ter, el legislador ha regulado este delito de acoso, en torno a cuatro conductas, respecto de las cuales impone dos requisitos previos: la realización de las mismas de manera insistente y reiterada, y que con ello se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana. Pero entre esta producción del resultado, consistente en la afectación directa y grave de la tranquilidad de la víctima o el desarrollo de su vida cotidiana, y el acoso u hostigamiento, debe existir un nexo causal.
Esta dificultad a la hora de establecer una conexión entre conducta y resultado no es una cuestión baladí, sobre todo dada la redacción del citado precepto, donde en ciertas modalidades del tipo se establece igual castigo para la tentativa que para el delito consumado, lo que hace ardua la tarea de identificar, una vez más, si estamos ante la presencia de este delito de acoso y no de otro ilícito penal.
Por poner un ejemplo, en este precepto se recogen determinadas modalidades de acoso, en las que ni siquiera se llega al contacto físico con la persona acosada, sino de una forma indirecta, se busca su cercanía física para perseguirla o vigilarla, directamente, o a través de terceras personas. La inclusión del término “vigilar” junto con el de “perseguir” y “buscar una cercanía física” hace posible su consumación por la mera observancia del acosador no consentida por la víctima siempre que genere ese temor o inseguridad en el sujeto pasivo. El legislador parece buscar, en este caso, esa injerencia persistente en la vida cotidiana de una persona, que sin lugar a dudas, afecta a la seguridad y libertad de quien lo padece.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de interés casacional, de 8 de mayo de 2017, dónde se desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en apelación por la AP Madrid y confirma la condena por un delito genérico de coacciones en el ámbito familiar, sin concurrir los requisitos para calificarlo como delito de acoso o stalking del art. 172 ter CP, nos recuerda que «(…) .Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana. No estamos en condiciones —ni se nos pide— de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias. En este caso, no se cubren»
El Tribunal Supremo aborda en esta sentencia los perfiles del nuevo delito de acecho o acoso, tras concluir que concurre interés casacional. Y en este sentido, el Alto Tribunal entiende que estamos ante una norma penal en fase de rodaje, introducida en 2015. No existe doctrina de dicha Sala Penal sobre tal tipicidad, y aclara que ”siendo cierto que nos enfrentamos a una materia a resolver caso por caso, eso no priva de relieve doctrinal a la cuestión pues, también caso por caso, se pueden ir tejiendo unos trazos orientativos que vayan conformando los contornos de esa tipicidad en la que se echa de menos la deseable, aunque a veces no totalmente alcanzable, taxatividad”
María Cerón Zapata. Abogada Asociada en Cuevas Abogados
